Como é definida a tributação de empresas de software?

Jordana Felchilcher | 25/09/2018

Recentemente, recebemos aqui na LemeVT, um cliente que vai abrir uma empresa de desenvolvimento de softwares. Como muitos outros empreendedores com os quais conversamos, ele estava com dificuldades para entender como adequar o seu novo projeto ao complicado sistema tributário brasileiro.

A principal dúvida que esse novo empresário tinha era saber como (ou por quem) seriam tributados os softwares que a companhia ia desenvolver. Para que a precificação fosse realizada corretamente, foi necessário definir se sobre os entregáveis deveria incidir ICMS ou ISS.

Essa indefinição sempre foi uma “pedra no sapato” das empresas de tecnologia, pois há uma verdadeira guerra fiscal entre Estados e Municípios pela receita tributária dos softwares produzidos, já que esse mercado movimentou mais de US$8,6 bilhões apenas em 2017¹! Nesse cenário, primeiro precisamos definir a espécie de software que vai ser produzido pela empresa.

Hoje, temos dois tipos principais: SOFTWARE DE PRATELEIRA e SOFTWARE SOB ENCOMENDA.

São considerados como software de prateleira os programas de computador prontos para o uso, sem que sejam desenvolvidas opções específicas para cada cliente.

Ou, como definiu o Supremo Tribunal no julgamento do Recurso Extraordinário n. 176.626/SP, se o software é produzido em larga escala e de maneira uniforme, sem a finalidade de atender necessidade determinada de algum usuário, ficará caracterizado como uma mercadoria.

http://www.assespropr.org.br/wp-content/uploads/2018/03/ABES-Publicacao-Mercado-2017.pdf

Já o software sob encomenda depende do desenvolvimento de um programa de computador de acordo com as necessidades do cliente. Nesse caso, pelo entendimento do STF, o produto poderá ser considerado como o resultado de uma prestação de serviços. Essa definição, embora pareça lógica, tem implicações práticas muito relevantes!

Como falamos, há uma disputa pelos tributos decorrentes dos softwares. De um lado temos os Estados entendendo que software é mercadoria, apesar de não ter suporte físico. Já do outro, os Municípios acreditam que tudo aquilo que não puder ser considerado mercadoria deve ser taxado como serviço.

Por sorte, há uma regra geral que pode ser utilizada para solucionar as principais dúvidas neste mercado:

 

  • Software sob encomenda – ISS

  • Software de prateleira – ICMS

 

Em teoria, a questão seria facilmente solucionada com essas definições. Ocorre que existem uma série de dificuldades práticas para os empresários que a legislação não ajuda em nada a resolver. A principal delas tem a ver com o avanço da tecnologia da informação e o desenvolvimento dos SaaS (Software as a Service).

Esses são sistemas de distribuição e comercialização de um software remotamente, no qual o fornecedor vende o produto e o comprador acessa o programa ou aplicativo de qualquer computador em qualquer lugar, por meio da internet. Assim, não há a necessidade de instalação de um programa na máquina do usuário.

Nesse caso, novamente os Estados e Municípios entram em conflito sobre tributação dos SaaS. O problema aqui é que a legislação não define a natureza jurídica do SaaS e não deixa clara qual a é a tributação aplicável.

Assim, os Estados (notadamente o Estado de São Paulo) entendem que deve incidir ICMS. Estes alegam que a forma de distribuição (eletrônica ou física) não afasta a condição de mercadoria, pois mesmo que a utilização do software se dê na nuvem, a operação é uma comercialização de software pronto².

Já os Municípios (como a cidade de São Paulo, por exemplo³) entendem que a operação tem uma natureza híbrida. Com isso, sustentam que há uma divisão do processo de criação e venda do SaaS em diferentes etapas por categorias de serviços prestados, sendo todas essas tributadas pelo ISS.

Atualmente, não há um entendimento firmado e que solucione a questão. O que mais se aproxima de um conceito é o entendimento da Receita Federal, que considera os SaaS como o resultado de “serviços técnicos, que dependem de conhecimentos especializados em informática e decorrem de estruturas automatizadas com claro conteúdo tecnológico.”

Nesse cenário de indefinição, é muito importante analisar detidamente as atividades e os produtos desenvolvidos pela empresa de software. Isso permite identificar a natureza de cada operação realizada e fazer o enquadramento tributário mais adequado.

 

Caso você tenha dúvidas sobre o enquadramento das operações de sua empresa, contate-nos para conversarmos mais sobre o assunto!

 

²Decisão Normativa CAT n. 04/17
³Parecer Normativo n. 1/17
Solução de Consulta Cosit nº 191/17

Escrito por Henrique Caimi Ribeiro

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